Prawna kwalifikacja reklamy ukrytej

Brak skuteczności tradycyjnych reklam może rodzić pokusę sięgnięcia po środki niestandardowe, które pozwolą przezwyciężyć niechęć odbiorców do reklam. Jednym z takich środków jest tzw. reklama ukryta (kryptoreklama). Najogólniej mówiąc reklamą ukrytą może być zachęcający do nabywania produktów lub usług przekaz, który u odbiorcy wywołuje wrażenie, że nie jest reklamą, lecz informacją neutralną. Innymi słowy reklama ta polega na ukryciu reklamowych treści (zachęty do nabycia produktów lub usług) pod postacią pozornie neutralnej informacji.

Poniżej chciałbym przedstawić, jakie działania mogą zostać uznane za ukrytą reklamę oraz jakie przepisy regulują kwestię takiej reklamy. Wskażę też podstawowe środki prawne służące osobom (konsumentom i przedsiębiorcom) poszkodowanym na skutek stosowania takiej reklamy.

W orzecznictwie podaje się wiele przykładów reklam ukrytych. Mogą nimi być np. „emisja lub publikacja rozmowy dziennikarza z ekspertem, który zamiast przedstawić obiektywną opinię lub własne stanowisko, poleca produkt konkretnego przedsiębiorcy z uwagi na związki biznesowe lub towarzyskie z tym przedsiębiorcą; audycja, w której pozytywnie lub negatywnie wypowiadają się o produkcie „przypadkowi” przechodnie lub widownia, w sytuacji gdy zostali poinstruowani jak mają się wypowiadać; wyrażanie się o konkretnym, rzeczywistym produkcie przez bohaterów seriali lub filmów, gdy jest to niezwiązane z akcją (np. chwalenie konkretnego, rzeczywistego serwisu marki samochodu, którym porusza się bohater)” (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2007 r., sygn. III SK 20/07).

 

Reklamę ukrytą mogą również stanowić przykładowo:

  • product placement,
  • reklama odredakcyjna,
  • użycie w kodzie strony www cudzych znaków towarowych i innych oznaczeń w celu przekierowania wyników wyszukiwania,
  • prowadzenie reklamy telewizyjnej na wzór serwisu informacyjnego (por. np. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 lutego 2006 r., sygn. XVII Ama 118/04),
  • pozornie merytoryczne wypowiedzi o charakterze gospodarczym.

 

Za ukrytą reklamę nie uznaje się natomiast reklamy podprogowej (subliminalnej). Nie oznacza to jednakże w żaden sposób przyzwolenia na stosowanie takiej reklamy.

A jak polskie prawo reklamy reguluje kwestię reklamy ukrytej?

Reklama ukryta jako nieuczciwa reklama

Podstawowe znaczenie będzie miał przepis art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten będzie miał zastosowanie do wszystkich środków przekazu, w tym reklamy w Internecie, w książkach, w prasie, w radiu i telewizji i in.

Art. 16. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności:

4) wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji.

Powyższy przepis umożliwia przedsiębiorcom (a nie konsumentom) poszkodowanym przez ukrytą reklamę dochodzenie m.in. takich roszczeń, jak zaniechanie niedozwolonych działań, usunięcie skutków niedozwolonych działań, czy naprawienie wyrządzonej szkody. Poszkodowanymi będą z reguły konkurenci reklamującego się przedsiębiorcy, którzy np. utracili udziały w rynku.

Aby postawić zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji określonego w powyższym przepisie, określona wypowiedź musi mieć charakter reklamowy („zachęcać do nabywania towarów lub usług”), a ponadto musi ona sprawiać wrażenie neutralnej informacji.

Nieuczciwa konkurencja może zatem polegać na stosowaniu ukrytej reklamy.

W powyższym kontekście należy również pamiętać, że czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 16, dopuszcza się również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował (art. 17 omawianej ustawy). Tak więc również agencja reklamowa, a nie tylko reklamujący się przedsiębiorca, może odpowiadać za ukrytą reklamę określoną w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Nieuczciwa praktyka rynkowa

Inne przepisy regulujące kwestię reklamy ukrytej odnoszące się do wszystkich środków przekazu znajdują się w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (w szczególności w art. 6 ust. 3 pkt 2 i art. 7 pkt 11).

 

Art. 6. 1. Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

3. Wprowadzającym w błąd zaniechaniem może być w szczególności:

2)   nieujawnienie handlowego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jednoznacznie z okoliczności i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Art. 7. Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące praktyki rynkowe wprowadzające w błąd:

11) kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.

W przeciwieństwie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym daje możliwość dochodzenia roszczeń konsumentom (a nie innym przedsiębiorcom). Konsumenci mogą żądać m.in. zaniechania nieuczciwej praktyki i usunięcia jej skutków, jak również naprawienia wyrządzonej szkody, a w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu.

Prawo prasowe

Oprócz powyższych ogólnych przepisów w polskim prawie znajdują się również regulacje dotyczące reklamy ukrytej stosowanej w konkretnych środkach przekazu, np. prasie czy radiu i telewizji. Przykładem są przepisy ustawy – Prawo prasowe.

Zanim jednak wskażę konkretne przepisy ww. ustawy, chciałby zwrócić uwagę na jeden szczegół. Otóż za „prasę” w rozumieniu ww. ustawy mogą zostać uznane również… serwisy internetowe czy blogi. Niniejszy wpis nie jest miejscem do rozstrzygania sporów o to, czy takie serwisy są prasą, czy też nie. Niemniej kształtujące się orzecznictwo pokazuje, że taka kwalifikacja jest jak najbardziej realna. W konsekwencji wskazane niżej przepisy mogą znaleźć zastosowanie również do treści publikowanych w Internecie.

Art. 12. 2. Dziennikarzowi nie wolno prowadzić ukrytej działalności reklamowej wiążącej się z uzyskaniem korzyści majątkowej bądź osobistej od osoby lub jednostki organizacyjnej zainteresowanej reklamą.

Art. 36. 3. Ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób nie budzący wątpliwości, iż nie stanowią one materiału redakcyjnego.

 

Naruszenie obowiązku, o którym mowa w art. 36 ust. 3, spowoduje, że wydawca i redaktor będą ponosili odpowiedzialność za treść takiej reklamy. Odpowiedzialność tych osób za treść reklamy jest bowiem wyłączona tylko w przypadku zamieszczenia jej z zachowaniem reguł określonych w art. 36, a zatem i z zachowaniem obowiązku nie budzącego wątpliwości oznaczenia treści reklamowych.

Art. 42. 2. Wydawca i redaktor nie ponosi odpowiedzialności za treść ogłoszeń i reklam opublikowanych zgodnie z art. 36.

Reklama ukryta w radiu i telewizji

Najbardziej szczegółową regulację kwestii reklamy ukrytej zawiera ustawa o radiofonii i telewizji. Na wstępie należy jednakże wskazać, że do rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych stosuje się przepisy prawa prasowego, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 3 ustawy o radiofonii i telewizji. Omówione wyżej przepisy prawa prasowego mogą mieć zatem zastosowanie również do reklam rozpowszechnianych w radiu i telewizji. Aczkolwiek ustawa o radiofonii i telewizji bardziej szczegółowo omawia kwestie ukrytych reklam.

Ustawa o radiofonii i telewizji definiuje takie pojęcia, jak przekaz handlowy, reklama, ukryty przekaz handlowy, lokowanie produktu i lokowanie tematu.

Art. 4. W rozumieniu ustawy:

16) przekazem handlowym jest każdy przekaz, w tym obrazy z dźwiękiem lub bez dźwięku albo tylko dźwięki, mający służyć bezpośrednio lub pośrednio promocji towarów, usług lub renomy podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą lub zawodową, towarzyszący audycji lub włączony do niej, w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, albo w celach autopromocji, w szczególności reklama, sponsorowanie, telesprzedaż i lokowanie produktu;

17) reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja;

20) ukrytym przekazem handlowym jest przedstawianie w audycjach towarów, usług, nazwy, firmy, znaku towarowego lub działalności przedsiębiorcy będącego producentem towaru lub świadczącego usługi, jeżeli zamiarem dostawcy usługi medialnej, w szczególności związanym z wynagrodzeniem lub uzyskaniem innej korzyści, jest osiągnięcie skutku reklamowego oraz możliwe jest wprowadzenie publiczności w błąd co do charakteru przekazu;

21) lokowaniem produktu jest przekaz handlowy polegający na przedstawieniu lub nawiązywaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, a także w postaci nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi;

22) lokowaniem tematu jest przekaz handlowy polegający na nawiązywaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w scenariuszu lub liście dialogowej audycji w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie;

Dla nas interesujące będą trzy ostatnie definicje. Odpowiadać one mogą bowiem definicji reklamy ukrytej. Czy na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji działania polegające na lokowaniu produktu bądź tematu lub na rozpowszechnianiu ukrytych przekazów handlowych są dozwolone?

Zabronione wprost jest stosowanie ukrytych przekazów handlowych jak również lokowanie tematów. Natomiast w pewnym zakresie dopuszczalne jest lokowanie produktu. Kwestie te reguluje art. 16c ustawy o radiofonii i telewizji.

Art. 16c. Zakazane są:

1)   ukryte przekazy handlowe;

2)   lokowanie produktów, z zastrzeżeniem art. 17a;

3)   lokowanie tematów.

Warunki dopuszczalności lokowania produktu zawiera art. 17a ustawy o radiofonii i telewizji.

 

Art. 17a. 1. Lokowanie produktu jest dopuszczalne wyłącznie:

1) w filmach kinematograficznych, filmach lub serialach wytworzonych na użytek audiowizualnych usług medialnych, a także w audycjach sportowych oraz audycjach rozrywkowych, lub

2) w postaci nieodpłatnego udostępniania towaru lub usługi do wykorzystania w audycji, w szczególności w charakterze rekwizytu lub nagrody

– z wyłączeniem audycji dla dzieci.

2. Audycje, w których stosuje się lokowanie produktu, oznacza się w programach telewizyjnych za pomocą znaku graficznego, a w programach radiowych za pomocą sygnału dźwiękowego informujących o fakcie lokowania produktu, na początku, na końcu oraz w momencie wznowienia po przerwie na reklamę lub telesprzedaż.

3. Na końcu audycji, o której mowa w ust. 2, która została wyprodukowana przy udziale nadawcy lub na jego zamówienie, umieszcza się neutralną informację o producencie lub sprzedawcy lokowanego towaru lub podmiocie świadczącym lokowaną usługę oraz o samym towarze lub usłudze.

4. Zastosowanie lokowania produktu nie może naruszać samodzielności i niezależności redakcyjnej nadawcy przez wpływ na treść lub miejsce audycji w programie oraz nie zwalnia nadawcy od odpowiedzialności za treść audycji.

5. Audycje, w których stosuje się lokowanie produktu, nie mogą:

1)   nadmiernie eksponować danego produktu;

2)   zachęcać bezpośrednio do nabycia lub najmu towarów lub usług, zwłaszcza przez promocyjne odniesienia do nich.

6. Zakazane jest lokowanie produktu dotyczące towarów lub usług, o których mowa w art. 16b ust. 1.

7. Nadawca jest obowiązany do prowadzenia i przechowywania ewidencji audycji, w których zastosowano lokowanie produktu.

Dalsze warunki i ograniczenia wprowadza rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 30 czerwca 2011 r. w sprawie szczegółowych warunków lokowania produktów.

Dopuszczalność product placement zależy zatem przede wszystkim od odpowiedniego oznaczenia audycji. Jest to zresztą podstawowa cecha umożliwiająca odróżnienie reklamy ukrytej od reklamy prawnie dozwolonej. W przypadku innych mediów niż radio i telewizja odpowiednie wymogi zostały wskazane w omówionych wyżej ustawach: o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i Prawo prasowe.

 

Trzeba również pamiętać, że kwestia lokowania produktu (product placement) została w polskim prawie reklamy uregulowana tylko i wyłącznie w zakresie reklamy radiowej i telewizyjnej (ustawa o radiofonii i telewizji). Brak jest natomiast przepisów regulujących wprost kwestię lokowania produktu w książkach, w prasie czy w Internecie. Zastosowanie będą w takich przypadkach miały omówione wyżej ogólne przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy też przepisy prawa prasowego.

Stosowanie reklamy ukrytej – niezgodnej z art. 16c ustawy o radiofonii i telewizji grozi nałożeniem przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji na nadawcę kary pieniężnej. Reklama sprzeczna z ww. przepisem może również zostać uznana za reklamę sprzeczną z przepisami prawa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w postaci nieuczciwej reklamy) i rodzić odpowiedzialność cywilną (np. odszkodowawczą) również reklamującego się przedsiębiorcy oraz agencji reklamowej.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów

Stosowanie ukrytej reklamy może ponadto zostać uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Art. 24. 1. Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

2. Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności:

1)   stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479(45) ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 101, z późn. zm.);

2)   naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji;

3)   nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji.

 

Na takim stanowisku stanął Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 lutego 2006 r., sygn. XVII Ama 118/04: „działanie, zmierzając do wywołania wśród konsumentów wrażenia, że przekaz reklamowy jest informacją neutralną i przez to ukrycie promocyjnego charakteru kampanii reklamowej było czynem nieuczciwej konkurencji, unormowanym w art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., który organ antymonopolowy uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów”. Stosowanie reklamy ukrytej może zatem spowodować również odpowiedzialność administracyjną (np. kary pieniężne nakładane przez Prezesa UOKiK).

Powyżej przedstawiłem podstawowe kwestie związane z prawną kwalifikacją reklamy ukrytej. Jak widać, polskie prawo reklamy przewiduje, że stosowanie takiej reklamy jest generalnie zabronione, a jej prowadzenie może zostać zakwalifikowane w szczególności jako nieuczciwa konkurencja (nieuczciwa reklama). Za takie działanie grozi odpowiedzialność cywilna, w tym odszkodowawcza, jak również administracyjna.

Jak wspomniałem to już powyżej, odpowiednie oznaczenie treści reklamowych jest podstawowym warunkiem ich dopuszczalności, czy to na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, prawa prasowego czy ustawy o radiofonii i telewizji. Jaki z tego wniosek? Tworząc reklamę, która w zamierzeniu ma choć trochę ukrywać swój reklamowy charakter, należy pamiętać, że może ona zostać uznana za niedozwoloną ukrytą reklamę, za której rozpowszechnianie może odpowiadać nie tylko reklamujący się przedsiębiorca, ale i np. agencja reklamowa. Szczególną uwagę należy zatem przywiązać do zapewnienia zgodności takiej reklamy z omówionymi powyżej przepisami.

Dariusz Mojecki

Kancelaria Radcy Prawnego w Krakowie

4 Comments

  • avatar image Krzysztof 12 Sie 2019 Reply

    Jeżeli jest to naruszenie prawa to komu mogę to zgłosić ?

    • avatar image Dariusz Mojecki 13 Sie 2019 Reply

      Roszczenia z tytułu nieuczciwej konkurencji mogą być dochodzone przez poszkodowanego przed sądem. Niedawno zamieściłem na blogu e-book na ten temat: http://www.kancelariamojecki.pl/darmowy-e-book-nieuczciwa-konkurencja/ . Również przed sądem mogą być dochodzone roszczenia np. z ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Jeśli z kolei reklama narusza zbiorowe interesy konsumentów, to sprawę można zgłosić do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

  • avatar image Krzysztof 01 Lip 2019 Reply

    Witam
    Co w przypadku gdy podczas emisji programu X, „w tle” widzimy reklamy innych firm ? Oczywiście program X nie ma oznaczenia „lokowanie produktu”.

    • avatar image Dariusz Mojecki 05 Lip 2019 Reply

      Lokowaniem produktu jest przekaz handlowy polegający na przedstawieniu lub nawiązywaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, a także w postaci nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi. jeśli zatem „reklama” pojawia się za wynagrodzeniem i jednocześnie w programie brak jest informacji o lokowaniu produktu, to jest to naruszenie ustawy.

Add new comment