Sankcje za uczestnictwo w zmowie przetargowej w zamówieniach publicznych

Jakiś czas temu pisałem o tym, że zmowa przetargowa może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. W dzisiejszym wpisie chciałbym się z Tobą podzielić ogólniejszymi informacjami na temat skutków prawnych zmowy przetargowej, które nie ograniczają się wyłącznie do odrzucenia oferty.
W sytuacji, w której podejrzewasz, że konkurent w przetargu jest uczestnikiem zmowy, nie stoisz na z góry przegranej pozycji. Wbrew obawom udowodnienie zmowy przetargowej jest możliwe nawet na podstawie dowodów pośrednich, o czym już we wcześniejszym wpisie pisałem. Biorąc pod uwagę różnorodny charakter przepisów regulujących kwestię zmowy przetargowej, to z reguły nie poszkodowany będzie zobowiązany do zebrania dowodów. Nie oznacza to jednakże, że powinieneś biernie przyglądać się działaniom konkurenta i czekać, aż ktoś podejrzanym przetargiem się zainteresuje. Poniżej przedstawiam najistotniejsze informacje dotyczące sankcji za udział w zmowie przetargowej.
Odrzucenie oferty
O podstawowym skutku zmowy, tj. o możliwości odrzucenia oferty, pisałem już w poprzednim wpisie. Podstawą odrzucenia jest w takiej sytuacji art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Wykluczenie wykonawcy
Jednakże zamawiający nie musi czekać na etap oceny ofert, gdyż zmowa przetargowa może być podstawą wykluczenia wykonawcy również na wcześniejszym etapie postępowania, co ma szczególne znaczenie w postępowaniach wieloetapowych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wykazanie tej przesłanki wykluczenia ciąży zatem na zamawiającym. Co istotne, do wykluczenia wykonawcy nie jest konieczne zaistnienie zmowy przetargowej w tym konkretnym postępowaniu. Jeśli bowiem wykonawca był uczestnikiem zmowy w innym postępowaniu, to może na tej podstawie zostać wykluczony również z kolejnych postępowań. Wykluczenie wykonawcy następuje bowiem, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Unieważnienie umowy
Zmowa przetargowa może być przyczyną żądania przez zamawiającego unieważnienia zawartej umowy. Zgodnie z art. 146 ust. 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający może żądać unieważnienia umowy przez sąd na podstawie art. 70(5) Kodeksu cywilnego. Ten ostatni przepis wskazuje, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. W tym kontekście uczestnictwo w zmowie przetargowej może przesądzać o tym, że miał miejsce sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami wpływ na wynik przetargu, co z kolei otwiera drogę do unieważnienia umowy. Otwarte jest natomiast pytanie, czy żądanie unieważnienia umowy przez sąd na tej podstawie przysługuje wyłącznie zamawiającemu (zgodnie z brzmieniem art. 146 ust. 5 Prawa zamówień publicznych), czy również uczestnikom przetargu (zgodnie z brzmieniem art. 70(5) Kodeksu cywilnego).
Kara pieniężna nakładana przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Porozumienie takie stanowi element szerszej kategorii „porozumień ograniczających konkurencję”. W takim przypadku stosowne postępowanie może zostać przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Postępowanie takie może skończyć się m.in. nałożeniem na sprawcę kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary (art. 106 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych).
Odszkodowanie z tytułu naruszenia prawa konkurencji
Wykonawcy, którzy zostali pokrzywdzeni zmowa przetargową mogą domagać się odszkodowania na podstawie ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Odszkodowanie takie nie jest jednakże przyznawane w postępowaniu prowadzonym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Do przyznania takiego odszkodowania właściwy jest sąd, co powoduje, że poszkodowani muszą przeciwko sprawcy złożyć stosowny pozew. Istotne jest jednakże to, że ustalenia prawomocnej decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję lub prawomocnego wyroku wydanego w wyniku wniesienia środka odwoławczego od takiej decyzji wiążą sąd w postępowaniu o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji co do stwierdzenia naruszenia prawa konkurencji. Tym samym, jeśli wcześniej Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał dane porozumienie za ograniczające konkurencję, to poszkodowany nie musi ponownie przed sądem wykazywać, ze do takiego zakazanego porozumienia doszło, co znacząco ułatwia dochodzenie roszczeń.
Czyn nieuczciwej konkurencji
Zmowa przetargowa może również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim na podstawie tzw. klauzuli generalnej, która mówi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uznanie zmowy przetargowej za taki czyn umożliwi poszkodowanemu dochodzenie przed sądem również innych roszczeń, w tym wydania bezpodstawnie uzyskanych przez sprawcę korzyści.
Przestępstwo
Na koniec należy pamiętać, że zakłócenie przetargu publicznego stanowi również przestępstwo. Art. 305 Kodeksu karnego przewiduje, że kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Tej samej karze podlega, kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa, ściganie powyższego przestępstwa następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Jak widać, katalog sankcji za zmowę przetargową jest dość szeroki. Należą do nich środki, które mogą być stosowane przez zamawiającego (odrzucenie oferty, wykluczenie wykonawcy, żądanie unieważnienia umowy przez sąd), przez odpowiedni organ (kara pieniężna), jak i środki, które przysługują poszkodowanym (żądanie odszkodowania, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści i in.). Tym samym poszkodowani nie są pozbawieni ochrony prawnej w przypadku zaistnienia zmowy przetargowej.

0 Comments

Add new comment