Zmowa przetargowa jako podstawa odrzucenia oferty w przetargu publicznym

W jednych z poprzednich wpisów poruszyłem tematy m.in. odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz opisu przedmiotu zamówienia w kontekście zasad uczciwej konkurencji. Dzisiaj zajmę się jedną z podstaw odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, a mianowicie tzw. zmową przetargową. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji „zmowy przetargowej”. Odwołać można się jednakże do art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zmowa przetargowa jako czyn nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. A zgodnie z klauzulą generalną zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Takim działaniem sprzecznym z prawem może być porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym zawarcie przez wykonawców porozumienia, o którym mowa w powyższym przepisie, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji stanowić podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Według mnie jednak nawet gdyby konkretne porozumienie nie spełniało przesłanek z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, to i tak mogłoby podlegać ocenie z puntu widzenia sprzeczności z dobrymi obyczajami na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Moim zdaniem nie są wykluczone porozumienia, które, co prawda, nie będą zakazane wprost na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a mimo to będą godziły w dobre obyczaje i w ten sposób będą mogły zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, co z kolei umożliwi odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Jak udowodnić zmowę przetargową?

Podstawowym problemem jest jednakże nie prawna kwalifikacja zmowy przetargowej, ale udowodnienie, że taka zmowa faktycznie miała miejsce. Oczywiste jest bowiem, że dopóki jeden z podmiotów uczestniczących w zmowie nie zdecyduje się jej ujawnić, niezwykle utrudniony będzie dostęp do dowodów (w tym świadków, dokumentów, maili), które mogłyby potwierdzić nieuczciwe działanie. Przedsiębiorcy uczestniczący w zmowie z pewnością zdają sobie sprawę z tego, że jest to działanie niezgodne z prawem, w związku z czym porozumienia niezwykle rzadko mogą przybrać formę pisemną lub nawet znaleźć odzwierciedlenie w korespondencji e-mailowej.  W porozumieniu mogą uczestniczyć osoby utrzymujące stałe kontakty biznesowe, a w pewnych wypadkach zapewne i towarzyskie. Zapewne nie można się spodziewać, aby osoby takie były skłonne do wzajemnie obciążających zeznań (nie jest to oczywiście wykluczone).

Stąd też w orzecznictwie KIO pojawiło się zapatrywanie, że z reguły udowadnianie zmowy przetargowej będzie się odbywało za pomocą dowodów pośrednich oraz domniemań. W ten sposób istnienie zmowy przetargowej będzie ustalane na podstawie innych wykazanych faktów. Przy dokonywaniu oceny w konkretnym wypadku należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności oraz wzajemne powiązania między nimi. Niekiedy nawet natężenie pozornie nieistotnych okoliczności może świadczyć o zaistnieniu zmowy przetargowej.

Zgodnie z orzecznictwem KIO przykładami okoliczności, które mogą świadczyć o zmowie przetargowej, są np. składanie ofert pozornych czy manipulowanie złożonymi ofertami (w tym w kwestii uzupełniania dokumentów i informacji żądanych przez zamawiającego) w celu doprowadzenia do wyboru uzgodnionej między wykonawcami oferty.

Klasycznym przykładem sytuacji, w której mogła zaistnieć zmowa przetargowa, jest postępowanie, w którym u kilku wykonawców powtarzają się te same lub podobne braki w dokumentacji, a wykonawca, który zaoferował najniższą cenę, nie uzupełnia braków oferty, doprowadzając tym samym do wygrania przetargu przez wykonawcę, który zaoferował cenę wyższą. W takich sytuacjach instytucja usuwania braków gra szczególną rolę.

Innym przykładem okoliczności pośrednio wskazujących na istnienie zmowy przetargowej będzie brak złożenia przez jednego z małżonków, pozornie konkurujących ze sobą w postępowaniu, wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów itp. w celu doprowadzenia do wyboru oferty małżonka, który złożył ofertę zawierającego wyższą cenę.

Jedną z okoliczności mogących świadczyć o istnieniu zmowy przetargowej są powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy wykonawcami czy choćby ich działanie pod tym samym adresem. Oczywiście nie są to okoliczności, które same w sobie dowodzą istnienia zmowy, jednakże połączenie tych okoliczności z innymi może w konkretnym wypadku przemawiać za przyjęciem, że zaistniała zmowa.

Istotne jest to, że ustawa nie zawiera wyłączenia zastosowania powyższych przepisów (umożliwiających odrzucenie oferty z uwagi na zaistnienie zmowy przetargowej) do konsorcjów wykonawców. O ile samo wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia jest oczywiście dozwolone, to w konkretnych okolicznościach może okazać się, że zawarcie takiego porozumienia stanowi zmowę przetargową, szczególnie w sytuacji, w której brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia do zawarcia takiego porozumienia, a każdy z wykonawców miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia samodzielnie.

Podsumowując, należy wskazać, że zmowa przetargowa, jako czyn nieuczciwej konkurencji, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Zamawiający często będą mieli trudność w ocenie, czy zaistniała zmowa przetargowa, niemniej jednak będą mogli oprzeć się w tym zakresie nie tylko na dowodach bezpośrednich, ale również na okolicznościach, które w sposób pośredni będą świadczyć o nieuczciwym działaniu.

Jeśli potrzebujesz pomocy prawnej w walce z nieuczciwym konkurentem, zapraszam Cię do kontaktu:

tel. +48 505 975 749

e-mail: info@kancelariamojecki.pl

A jeśli spotkałeś się z opisywanym problemem i chcesz podzielić się swoimi doświadczeniami, to pozostaw komentarz pod tym artykułem.

1 Comments

  • Sankcje za uczestnictwo w zmowie przetargowej w zamówieniach publicznych - Kancelaria Mojecki Kraków 18 Paź 2018 Reply

    […] Jakiś czas temu pisałem o tym, że zmowa przetargowa może stanowić podstawę do odrzucenia ofert…. W dzisiejszym wpisie chciałbym się z Tobą podzielić ogólniejszymi informacjami na temat skutków prawnych zmowy przetargowej, które nie ograniczają się wyłącznie do odrzucenia oferty. W sytuacji, w której podejrzewasz, że konkurent w przetargu jest uczestnikiem zmowy, nie stoisz na z góry przegranej pozycji. Wbrew obawom udowodnienie zmowy przetargowej jest możliwe nawet na podstawie dowodów pośrednich, o czym już we wcześniejszym wpisie pisałem. Biorąc pod uwagę różnorodny charakter przepisów regulujących kwestię zmowy przetargowej, to z reguły nie poszkodowany będzie zobowiązany do zebrania dowodów. Nie oznacza to jednakże, że powinieneś biernie przyglądać się działaniom konkurenta i czekać, aż ktoś podejrzanym przetargiem się zainteresuje. Poniżej przedstawiam najistotniejsze informacje dotyczące sankcji za udział w zmowie przetargowej. Odrzucenie oferty O podstawowym skutku zmowy, tj. o możliwości odrzucenia oferty, pisałem już w poprzednim wpisie. Podstawą odrzucenia jest w takiej sytuacji art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykluczenie wykonawcy Jednakże zamawiający nie musi czekać na etap oceny ofert, gdyż zmowa przetargowa może być podstawą wykluczenia wykonawcy również na wcześniejszym etapie postępowania, co ma szczególne znaczenie w postępowaniach wieloetapowych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wykazanie tej przesłanki wykluczenia ciąży zatem na zamawiającym. Co istotne, do wykluczenia wykonawcy nie jest konieczne zaistnienie zmowy przetargowej w tym konkretnym postępowaniu. Jeśli bowiem wykonawca był uczestnikiem zmowy w innym postępowaniu, to może na tej podstawie zostać wykluczony również z kolejnych postępowań. Wykluczenie wykonawcy następuje bowiem, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Unieważnienie umowy Zmowa przetargowa może być przyczyną żądania przez zamawiającego unieważnienia zawartej umowy. Zgodnie z art. 146 ust. 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający może żądać unieważnienia umowy przez sąd na podstawie art. 70(5) Kodeksu cywilnego. Ten ostatni przepis wskazuje, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. W tym kontekście uczestnictwo w zmowie przetargowej może przesądzać o tym, że miał miejsce sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami wpływ na wynik przetargu, co z kolei otwiera drogę do unieważnienia umowy. Otwarte jest natomiast pytanie, czy żądanie unieważnienia umowy przez sąd na tej podstawie przysługuje wyłącznie zamawiającemu (zgodnie z brzmieniem art. 146 ust. 5 Prawa zamówień publicznych), czy również uczestnikom przetargu (zgodnie z brzmieniem art. 70(5) Kodeksu cywilnego). Kara pieniężna nakładana przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Porozumienie takie stanowi element szerszej kategorii „porozumień ograniczających konkurencję”. W takim przypadku stosowne postępowanie może zostać przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Postępowanie takie może skończyć się m.in. nałożeniem na sprawcę kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary (art. 106 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych). Odszkodowanie z tytułu naruszenia prawa konkurencji Wykonawcy, którzy zostali pokrzywdzeni zmowa przetargową mogą domagać się odszkodowania na podstawie ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Odszkodowanie takie nie jest jednakże przyznawane w postępowaniu prowadzonym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Do przyznania takiego odszkodowania właściwy jest sąd, co powoduje, że poszkodowani muszą przeciwko sprawcy złożyć stosowny pozew. Istotne jest jednakże to, że ustalenia prawomocnej decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję lub prawomocnego wyroku wydanego w wyniku wniesienia środka odwoławczego od takiej decyzji wiążą sąd w postępowaniu o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji co do stwierdzenia naruszenia prawa konkurencji. Tym samym, jeśli wcześniej Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał dane porozumienie za ograniczające konkurencję, to poszkodowany nie musi ponownie przed sądem wykazywać, ze do takiego zakazanego porozumienia doszło, co znacząco ułatwia dochodzenie roszczeń. Czyn nieuczciwej konkurencji Zmowa przetargowa może również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim na podstawie tzw. klauzuli generalnej, która mówi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uznanie zmowy przetargowej za taki czyn umożliwi poszkodowanemu dochodzenie przed sądem również innych roszczeń, w tym wydania bezpodstawnie uzyskanych przez sprawcę korzyści. Przestępstwo Na koniec należy pamiętać, że zakłócenie przetargu publicznego stanowi również przestępstwo. Art. 305 Kodeksu karnego przewiduje, że kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Tej samej karze podlega, kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa, ściganie powyższego przestępstwa następuje na wniosek pokrzywdzonego. […]

Add new comment