Zmowa przetargowa jako podstawa odrzucenia oferty w przetargu publicznym

W jednych z poprzednich wpisów poruszyłem tematy m.in. odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz opisu przedmiotu zamówienia w kontekście zasad uczciwej konkurencji. Dzisiaj zajmę się jedną z podstaw odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, a mianowicie tzw. zmową przetargową. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji „zmowy przetargowej”. Odwołać można się jednakże do art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. A zgodnie z klauzulą generalną zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Takim działaniem sprzecznym z prawem może być porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym zawarcie przez wykonawców porozumienia, o którym mowa w powyższym przepisie, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji stanowić podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Według mnie jednak nawet gdyby konkretne porozumienie nie spełniało przesłanek z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, to i tak mogłoby podlegać ocenie z puntu widzenia sprzeczności z dobrymi obyczajami na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Moim zdaniem nie są wykluczone porozumienia, które, co prawda, nie będą zakazane wprost na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a mimo to będą godziły w dobre obyczaje i w ten sposób będą mogły zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, co z kolei umożliwi odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Podstawowym problemem jest jednakże nie prawna kwalifikacja zmowy przetargowej, ale udowodnienie, że taka zmowa faktycznie miała miejsce. Oczywiste jest bowiem, że dopóki jeden z podmiotów uczestniczących w zmowie nie zdecyduje się jej ujawnić, niezwykle utrudniony będzie dostęp do dowodów (w tym świadków, dokumentów, maili), które mogłyby potwierdzić nieuczciwe działanie. Przedsiębiorcy uczestniczący w zmowie z pewnością zdają sobie sprawę z tego, że jest to działanie niezgodne z prawem, w związku z czym porozumienia niezwykle rzadko mogą przybrać formę pisemną lub nawet znaleźć odzwierciedlenie w korespondencji e-mailowej.  W porozumieniu mogą uczestniczyć osoby utrzymujące stałe kontakty biznesowe, a w pewnych wypadkach zapewne i towarzyskie. Zapewne nie można się spodziewać, aby osoby takie były skłonne do wzajemnie obciążających zeznań (nie jest to oczywiście wykluczone).

Stąd też w orzecznictwie KIO pojawiło się zapatrywanie, że z reguły udowadnianie zmowy przetargowej będzie się odbywało za pomocą dowodów pośrednich oraz domniemań. W ten sposób istnienie zmowy przetargowej będzie ustalane na podstawie innych wykazanych faktów. Przy dokonywaniu oceny w konkretnym wypadku należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności oraz wzajemne powiązania między nimi. Niekiedy nawet natężenie pozornie nieistotnych okoliczności może świadczyć o zaistnieniu zmowy przetargowej.

Zgodnie z orzecznictwem KIO przykładami okoliczności, które mogą świadczyć o zmowie przetargowej, są np. składanie ofert pozornych czy manipulowanie złożonymi ofertami (w tym w kwestii uzupełniania dokumentów i informacji żądanych przez zamawiającego) w celu doprowadzenia do wyboru uzgodnionej między wykonawcami oferty.

Klasycznym przykładem sytuacji, w której mogła zaistnieć zmowa przetargowa, jest postępowanie, w którym u kilku wykonawców powtarzają się te same lub podobne braki w dokumentacji, a wykonawca, który zaoferował najniższą cenę, nie uzupełnia braków oferty, doprowadzając tym samym do wygrania przetargu przez wykonawcę, który zaoferował cenę wyższą. W takich sytuacjach instytucja usuwania braków gra szczególną rolę.

Innym przykładem okoliczności pośrednio wskazujących na istnienie zmowy przetargowej będzie brak złożenia przez jednego z małżonków, pozornie konkurujących ze sobą w postępowaniu, wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów itp. w celu doprowadzenia do wyboru oferty małżonka, który złożył ofertę zawierającego wyższą cenę.

Jedną z okoliczności mogących świadczyć o istnieniu zmowy przetargowej są powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy wykonawcami czy choćby ich działanie pod tym samym adresem. Oczywiście nie są to okoliczności, które same w sobie dowodzą istnienia zmowy, jednakże połączenie tych okoliczności z innymi może w konkretnym wypadku przemawiać za przyjęciem, że zaistniała zmowa.

Istotne jest to, że ustawa nie zawiera wyłączenia zastosowania powyższych przepisów (umożliwiających odrzucenie oferty z uwagi na zaistnienie zmowy przetargowej) do konsorcjów wykonawców. O ile samo wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia jest oczywiście dozwolone, to w konkretnych okolicznościach może okazać się, że zawarcie takiego porozumienia stanowi zmowę przetargową, szczególnie w sytuacji, w której brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia do zawarcia takiego porozumienia, a każdy z wykonawców miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia samodzielnie.

Podsumowując, należy wskazać, że zmowa przetargowa, jako czyn nieuczciwej konkurencji, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Zamawiający często będą mieli trudność w ocenie, czy zaistniała zmowa przetargowa, niemniej jednak będą mogli oprzeć się w tym zakresie nie tylko na dowodach bezpośrednich, ale również na okolicznościach, które w sposób pośredni będą świadczyć o nieuczciwym działaniu.

0 Comments

Add new comment